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  • Thiago Fernandes

REPROVAÇÃO NA ETAPA HETEROIDENTIFICAÇÃO



No âmbito federal, a lei que trata sobre a reserva de vagas de concursos públicos aos negros é a Lei nº 12.990/2014.


Dessa forma, os órgãos, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista federais deverão reservar 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos a candidatos negros.


O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF, ajuizada pela OAB, concluiu que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta”.


Segundo o Relator do caso, o Ministro Luiz Roberto Barroso, a igualdade proíbe que sejam feitas distinções sem fundamento e hierarquização dos indivíduos. No entanto, a igualdade também preconiza que as injustiças históricas, econômicas e sociais sejam neutralizadas.


Ainda de acordo com o Ministro, atualmente a igualdade está expressada em três dimensões: igualdade formal, igualdade material e igualdade como reconhecimento.


No aspecto formal, o art. 5º, caput, da CF/88 prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.


No sentido material, os incisos I e III, do art. 3º, da CF/88, determina que a República Federativa do Brasil tem como objetivos “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.


Por fim, prevista no inciso IV, da CF/88, a igualdade sobre o reconhecimento preconiza que um dos objetivos fundamentais da República é o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


Com esses esclarecimentos, é fato que alguns grupos sofrem desigualdade material e desigualdade sobre o reconhecimento. Com o objetivo de combater essas desigualdades a sociedade civil organizada deve agir e criar instrumentos eficazes, como, no presente caso, a edição da Lei nº 12.990/2014, que garante aos negros 20% das vagas de concursos públicos no âmbito da administração federal.


Em relação ao CRITÉRIO DE IDENTIFICAÇÃO o art. 2º, da Lei nº 12.990/2014, previu o critério de autodeclaração: “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.


Em caso de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, poderá ser demitido, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.


O STF afirmou a constitucionalidade do critério de autodeclaração. No entanto, afirmou a possibilidade de a Administração Pública adotar um CONTROLE HETERÔNOMO, sobretudo quando houver razões para crer em autodeclaração falsa.


Exemplos de CONTROLE HETERÔNOMO:

  • a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso;

  • exigência de apresentação de fotos pelos candidatos; e

  • formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração;

  • O controle heterônomo não deve violar dignidade da pessoa humana do candidato e lhe deve assegurar o contraditório e a ampla defesa.


ELIMINAÇÃO DO CONCURSO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO


Nessa fase do concurso muitos candidatos são reprovados por, supostamente, não se enquadrarem nos quesitos utilizados pela banca examinadora para verificação da identificação do candidato como negro.


É comum, inclusive, a reprovação de candidatos nitidamente enquadrados nas exigências do processo de heteroidentificação. Recentemente, isso aconteceu no concurso da Polícia Rodoviária Federal¹.


O problema é que muitos editais de concursos deixam de prever possibilidade de recurso administrativo nessa etapa do concurso. Ou seja, não há possibilidade de ampla defesa e do contraditório.


Um exemplo desse absurdo ocorreu no concurso para o ingresso na Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. A Comissão do Concurso excluiu o candidato, “em razão do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas”.


A regra do edital segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a Comissão do Concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Ou seja, o edital não previu a possibilidade de interposição de recurso.

O debate acerca da possibilidade de recorrer da decisão que excluiu o candidato chegou ao Superior Tribunal de Justiça².


O Ministro Herman Benjamim, responsável pelo julgamento, destacou “que em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa”.


Também concluiu que “é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de "decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração".


Ou seja, o STJ concluiu que nos casos de eliminação do concurso na fase de heteroidentificação, ainda que não haja previsão no edital, é possível que o candidato interponha recurso, pois deve a ampla defesa e o contraditório devem ser observados.



O QUE FAZER EM CASO DE ELIMINAÇÃO?


Inicialmente, você deve analisar o edital para verificar a possibilidade de interposição de recurso.


Se houve previsão nesse sentido, você deve interpor um recurso administrativo bem fundamentado e anexar provas que atestem a sua condição de concorrente às vagas reservadas para negros.


Não há provas específicas a serem anexadas ao recurso. Como exemplo de provas, pode-se anexar fotos dos pais e avós; documentos oficiais com indicação de cor/raça; fotos pessoais; laudo dermatológico etc.


Após a interposição do recurso, se a decisão de eliminação for mantida, o Poder Judiciário deverá ser provocado para corrigir a ilegalidade!


Se não houver previsão no edital para a interposição de recurso administrativo, você deverá buscar a anulação da reprovação perante o Poder Judiciário. A ação deverá ser bem fundamentada e munida de provas capazes de comprovar que você se enquadra nos requisitos exigidos pela banca examinadora para prosseguir nas etapas do concurso público.


Como mencionado anteriormente, não há provas específicas para tanto. Pode ser utilizado, por exemplo, fotos dos seus pais e avós; documentos oficiais com indicação de cor/raça; fotos pessoais, laudo dermatológico etc.


São inúmeras decisões nos tribunais que anulam a reprovação e garantem ao candidato o prosseguimento no certame:


ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. POSSIBILIDADE. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS. LAUDO DERMATOLÓGICO. DOCUMENTAÇÃO PÚBLICA.

1. Trata-se de apelação interposta pela União em face de sentença que julgou procedente o pedido inicial, em ação ordinária na qual o autor pleiteia ser mantido no VII Concurso Público para ingresso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no cargo de Analista Judiciário Área de Apoio Especializado Especialidade: Informática, localidade Brasília/DF, referente ao Edital nº 1/2017, nas vagas destinadas às cotas raciais.

2. O Supremo Tribunal Federal STF, em sede de repercussão geral, decidiu ser legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios de heteroidentificação. Porém, frisou a necessidade de observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

3. A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões da comissão do concurso quando, dos documentos acostados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE. Precedentes.

4. No caso dos autos, da análise das fotografias, do laudo dermatológico, e dos documentos públicos apresentados, não impugnados pela apelante, observa-se com total clareza que há características e aspectos fenotípicos que demonstram a veracidade da autoidentificação, devendo ser mantida a sentença que reintegrou o candidato ao concurso.

5. Honorários advocatícios majorados em 2%, nos termos do art. 85, §11, do CPC. 6. Apelação e remessa oficial desprovidas. AC 1009142-98.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDAO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 20/10/2021 PAG



CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE SARGENTO DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. POSSIBILIDADE. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL CONCEDIDA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Cuida-se de ação ordinária em que o autor pleiteia que seja mantido no concurso para ingresso na Escola de Especialistas de Aeronáutica EEAR/FAB Curso de Formação de Sargentos da Força Aérea Brasileira/2019, opção 03, tendo sido desclassificado na fase de heteroidentificação étnico-racial.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu ser legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios de heteroidentificação. Porém, frisou a necessidade de observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

3. Verifica-se nos documentos juntados aos autos que a Administração se limitou, na publicação do resultado referente à heteroidentificação do autor, a divulgar que sua autodeclaração se reputou não confirmada. Resta constatada ausência de motivação para o indeferimento de sua condição como pessoa de raça/cor parda. Também nos autos não apresentou a União qualquer fundamentação para a recusa. É cediço que atos administrativos que acarretem prejuízo para os administrados devem ser motivados, assegurando-se ao prejudicado a possibilidade de contraditório e ampla defesa.

4. A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões da comissão do concurso quando, dos documentos acostados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE. Precedentes.

5. Da análise das fotografias existentes nos autos (ID144060537), não impugnadas pela apelada, se observa que há características e aspectos fenotípicos que demonstram a veracidade da autoidentificação, devendo o candidato ser reintegrado ao concurso.

6. Considerando a plausibilidade do direito, conforme já demonstrado, e o perigo de dano irreparável, uma vez que o curso de formação se iniciou no dia 28/06/2021, restam configurados, na espécie, os pressupostos necessários à antecipação da prestação jurisdicional. Há que se falar, portanto, em antecipação dos efeitos da tutela para determinar a imediata reintegração do candidato no concurso, participando do curso de formação.

7. Apelação provida. Sentença reformada. Os honorários advocatícios, devidos pela apelada, restam fixados no valor individual de 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, já considerado o acréscimo a que alude o § 11 da legislação processual. AC 1045388-88.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 13/10/2021 PAG.


Conclui-se, portanto, que a eliminação de candidato poderá ser revertida pelo Poder Judiciário sempre que houver ilegalidade na avaliação dos aspectos dos fenótipos.


Tanto para interposição do recurso administrativo quanto para o ajuizamento da ação, é fundamental que você busque o auxílio de um escritório especializado em concursos públicos. Isso porque, definitivamente, a atuação de um escritório generalista (com atuação em diversas áreas: direito de família, direito de saúde, direito imobiliário, direito penal) poderá prejudicar as chances de êxito na ação.


Você deve ter em mente o seguinte fato: é a sua aprovação que está em risco!


O mesmo pensamento relacionado à sua saúde deve ser posto em relação ao seu concurso: se você pretende operar o seu joelho, certamente o médico especializado em cardiologia não será a sua opção. Você buscará um ortopedista especializado em joelhos.


Um advogado especializado em concurso público poderá traçar as melhores estratégias para o seu caso.

ATUAÇÃO PARA CONCRETIZAR O OBJETIVO DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO


A missão do escritório THIAGO FERNANDES ADVOGADOS, especializado em concursos públicos, é exatamente essa: atuar para que ilegalidades e injustiças cometidas pelas bancas examinadoras e/ou pela Administração Pública sejam reparadas, de modo que o objetivo dos nossos clientes sejam alcançados.


Nossa equipe especializada trabalha com afinco para garantir que ilegalidades e injustiças não sejam um obstáculo para a concretização do objetivo de aprovação em concurso público!


Se você foi vítima de uma ilegalidade ou injustiça em algum certame público, entre em contato imediatamente com nosso escritório.








1- https://www.direcaoconcursos.com.br/noticias/concurso-prf-reprovados-heteroidentificacao/

2- RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/02/2020

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